1、商事仲裁中释明权的运用作者：王 念来源：管理观察2010年第35期摘 要：本文从释明权的渊源出发，以我国法律就释明权相关规定作为切入点，着重就商事仲裁中释明权的范围、具体运用、行使的方式及注意点提出自己观点，并从实践角度对我国商事仲裁中释明制度的构建进行思考。关键词：商事仲裁 释明权 行使一、释明权的渊源“释明权”又称“阐明权”是指当事人在诉讼过程中的请求、声明、主张、举证等不清楚、不明确、不充分，进而可能影响案件的实质审理结果时，法官以提问、询问、提醒、启发等方式，使当事人对自己的请求、声明、主张、举证等进行补充、澄清、明确，以促进当事人与法官之间的意思沟通与联络，相对正确而公正地处理案件。
2、释明权本是大陆法系国家或地区民事诉讼立法及理论上的用语，源于德语“Aufklrungsrecht”，19世纪初德国等大陆法系国家为克服法国民事诉讼法中法官在民事诉讼中扮演严格中立的角色，处在消及、被动的地位，当事人***地处分自己的诉讼***和实体***，法官不能干预，从而导致诉讼延滞，事实不明、效率低下甚至诉讼结果不公正的现象，为消除***不协助当事人进行诉讼的古典主义弊端而提出来的民事诉讼制度。当前普遍学者认为***的释明权是***的一项***也是***的一项义务，有人甚至提出“***的释明权（释明义务）是民事诉讼的大***“之说。在理论和实务中，释明权是多种多样的，根据不同的标准可分为不同的类型。根据释明权
3、行使的范围来划分，释明权可分为四类：1、不明了之释明，即当事人的诉讼主张及陈述不明了时，法官通过提问的方式，使不明了变得明了；2、诉讼资料补充之释明，即当事人的主张、陈述以及证据材料不完整时，***让他补充；3、除去不当之释明，即当事人的主张、陈述如有不当，法官让他补充或修正；4、新诉讼资料提出之释明，即当事人没有提出诉讼资料，法官启发他让他提出。根据释明权行使的诉讼阶段不同来划分，释明权可分为：（1）、审前程序中的释明；(2)、庭审程序中的释明；(3)、上诉程序中的释明；(4)、再审程序中的释明等式。从其他角度将释明权划分为积极的释明和消极的释明、辩论主义领域的释明和处分主义领域的释明等。二、
4、我国现行法律法规中的释明权我国目前民事诉讼规则对释明权的规定是十分不完善的，仅存在最高人民***颁布实施的关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）中，在立法层面上仍处于空白状态。证据规定的第3条、第33条规定了***对当事人举证的“释明”义务。证据规定的第8条第二款的规定是针对适用抑制自认规则时，法官所应当履行的释明义务：充分说明并询问。说明既包括对当事人提出的事实本身的说明，也包括对抑制自认法律后果的说明。询问内容不仅包括对对方当事人的陈述是否有异议，同时也包括告知当事人如果不明确表态，可以产生视为承认对方主张的法律后果。证据规定第35条第一款规定了***有告知当事人变更诉讼请求的“释明”义
5、务。值得肯定的最高院证据规定是首次规定了法官的释明权制度，明确了释明是法官“应当”行使的义务，并规定了释明权内容、行使方式等具体规定，这些规定积极意义是十分明显。在仲裁中，涉及到解决当事人之间争议的程序规定一般适用仲裁法及双方约定的仲裁机构的仲裁规则（双方另有约定的除外）。仲裁规则是规定如何通过仲裁的方法解决当事人之间争议的程序性规则。仲裁规则的本质是契约性/仅在当事人选择适用的情况下对相关当事人或者仲裁机构（庭） 具有法律上的拘束力。国家的仲裁法所规范的是在该国境内进行的一切仲裁活动/无须当事人对此做出选择。仲裁法还是仲裁规则的重要补充。如果当事人或者仲裁规则、仲裁法均未能对争议事项作出规定
6、或规定不明确的/一般通过民事诉讼法进行补充。从各地现有仲裁规则来看，一些仲裁委员会将释明做为仲裁规则中一部分，以予明确规定。由于释明权的规定是完全依据民事诉讼法及关于民事诉讼证据的若干规定的相关规定，仍存在问题与***/具体表现为：其一，尽管规定了实质意义的释明权制度，但未能明确使用释明或释明权的概念，使得释明权制度缺乏统一的制度名称与学术概念，进而使得释明权制度的合法性与重要性仍然缺乏基本的制度渊源。其二，对释明权的性质未予明确，释明到底是***还是义务不明。如果释明权是义务，仲裁庭未行使释明权即程序违反，可能存在仲裁裁决被撤销或不以执行的风险。其三，对释明权的适用范围、程度缺乏明确的指引。尽管
7、该司法解释列举了数种法官应当向当事人进行释明的情形，内容已经涉及到举证责任分配、举证期限、拟制自认、变更诉讼请求等方面，但域外理论与实际中公认的应当进行释明的诸多其他情形未予规定，使得法官很难把握到底在哪些情形下可以或者应当进行释明。同时，也使释明应到到那种***很难把握，释明太多可能会影响到裁决的公正性。其四，对释明权的行使程序、原则、方式、限度等亦缺乏相应的规定。例如，当仲裁庭发发现当事人的适用的法律效力与仲裁庭理解不一致时，仲裁庭应在在仲裁过程中何进进行释明，释明应该采用书面告知的情形还是口头的情形，释明的过程中应该遵循哪些原则。三、仲裁过程释明权的具体运用仲裁过程释明权的具体运用主要包括
8、两大方面，一是释明权运用的范围，二是释明权运用的阶段。确定仲裁过程中释明权的适用范围是非常重要的。适用范围过窄，难以发挥释明权的应有作用，而过宽又有越俎代庖甚至取代当事人处分其实体与程序***之嫌，反而可能导致仲裁不公正现象。所以，确定明权适用范围首先需要明确的原则是宽严适度，避免过宽或过窄。笔者认为，在仲裁过程中，释明权的适用范围应包括以下七个方面。1、仲裁庭组成方式的释明。仲裁庭组成方式是指当事人在申请仲裁时，自愿选择仲裁员及仲裁庭如何组成。在现实中由于当事人对仲裁了解不多，在规定的时限内不行使其选择仲裁员、仲裁庭组成方式的***，从而导致不能充分参与程序中。因此仲裁委员会应向当事人予以释明。
9、2、仲裁请求不清楚的释明。诉讼请求不清楚是指当事人提出的诉讼主张不明了，发生歧义或者自相矛盾，使***无法理解其真意，足以影响***的判决。在现实生活中，由于当事人的法律知识有限，诉讼经验欠缺，有时难以陈述自己诉讼主张或提出矛盾的相对说来张，申请人可能会出现这种情况，被申请人在反诉时也有可能出现这种情况。此时，仲裁庭可以发问，甚至直接向当事人提出其诉讼请求模糊及矛盾之处，并告之其风险，促使当事人明确自己的仲裁庭请求及主张。3、仲裁请求不充分的释明。申请人有时只就多项诉讼请求之一或部分提出主张，例如，申请人货物存在质量瑕疵为由，要求退货，但未同时对质量瑕疵造成的损失提出损害赔偿请求；申请人要求被申请
10、人返还欠款，但未同时主张利息；当事人仲裁请求不充分，即当事人因对法律理解不够而造成不能正确、充分提出仲裁请求。仲裁庭应主动探求当事人的真实意思表示，告知法律的具体规定，让其正确提出自己的仲裁主张，以减少讼累。4、除去不当的释明。当事人的诉讼行为如有明显不适当，仲裁庭可以行使释明权，令其除去或变更不当之处。除去不当的释明主要有：第一，当事人的诉讼请求不适当，例如当事人提出显无胜诉可能可能的诉讼请求或有欺诈的诉讼请求，如明明作为特定物的原物已经不存在了，当事人还主张返还原物，仲裁庭可以行使释明权令其除去或更改。第二，诉讼标的不适当，当事人提出的诉讼标的不适当会直接影响当事人的***主张能否得到仲裁庭
11、的支持，也会直接影响到证明责任的分配。因此仲裁庭应当行使，启发当事人变更诉讼标的。第三，诉讼当事人不适当，一是被申请人不适当，即被申请人与特定的诉讼没有诉讼实施权。二是申请人不适当，如申请人不是本案正当的申请人，而误认为自己是正当的申请人而提起仲裁，通常应该判决申请人的仲裁请求，因此仲裁庭应当予以释明。5、当事人忽视法律问题的释明。传统观念认为“法律问题是法官的专属权限”，勿需向当事人释明，但实际上事实和法律的界限是十分模糊的。当事人不谙于法律，经常会对一些法律观点的认识产生偏差，仲裁庭须就法律问题进行释明。一是，当事人对案件适用的法律关系的性质、法律概念认识不清，或者认为法律关系的性质、概念
12、与案件的审理关系不大，故忽视对其的认识/二是，依据不同法律规范，当事人对其在仲裁案件中需承担证据责任及证据的要求的认识有偏差/三是，当事人因疏忽或者是误认为其实体法律规范不重要而未提出应适用何种实体法律规范。遇到这种情况，仲裁庭应予以释明，进行必要的解释、询问，进行必要的说明。6、证据规则的释明。根据最高人民***关于民事诉讼证据的若干规定第三条和第三十三条的规定，立案法官应制作规范的举证通知书，明确举证责任的分配原则与要求、向人民***申请调查取证的情形、当事人约定举证期限的方式或人民***指定的举证期限和逾期提供证据的法律后果。但仲裁过程中，证据规则除适用最高院的证据规则，还适用仲裁规则。各地的
13、仲裁规则一般会对举证责任的期限、方式、使其提供证据的法律后果作相应的规定，故目前大部分当事人相对于法律职业者而言，对仲裁相关规定不是太了解，因此仲裁庭应对当事人的举证责任、自认规则的适用、免证事实、涉外证据、对附具中文译本的要求等进行详细的释明；并根据当事人所述，给当事人指明证据收集的方向、途径、说明证据所应具有的形式，合法收集的方法。对当事人无法取得的证据并要求仲裁庭予以调取的手续等做释明，从而平衡当事人的仲裁能力。7、证据材料不充分的释明。在仲裁过程中，当事人应提供证据来证明其主张的事实成立，当事人不提供证据材料或提供的证据材料不足证明案件事实的真伪，就应当承担败诉的风险。一般当事人无法对
14、自己是否应当承担证明责任或者提供的证据证明力是否足够作出正确的预计，如果当事人误认为自己无证明责任而不提供证据材料，或者误认为其所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料，仲裁庭应当向当事人发问，或者对自己的心证予以公开，启发当事人对自己的证据材料是否充分予以正确的判断。四、释明权行使的过程中注意事项释明权实质弥补辩论语言过分关注程序而忽视实体***的一种手段。仲裁庭在行使释明权的过程中，一方面要注重释明权的充分行使，避免怠于行使，另一方面，要注意释明行使的方式、范围等，避免违反仲裁的公正原则。1、释明权的目的是提升当事人的仲裁能力到能够正常参与到仲裁中，平衡当事人的仲裁力量。因此，根据当事
15、人不同的仲裁力量，而作出不同程度的释明。例如当事人有律师作为代理人情况下，仲裁庭释明的内容及深度应低于当事人未请律师作为代理人的情况，避免将仲裁庭的仲裁指导转变为仲裁代理。2、释明权应行使限于当事人的请求、陈述、提供的证据有线索可寻者，必须在当事人的意思表示范围内。仲裁庭可以归纳仲裁请求和仲裁理由，但不可主动为当事人提出仲裁请求和仲裁理由。仲裁庭在释明的过程中不得提示当事人***消灭、***妨碍的抗辩，也不得就当事人提出***抗辩及理由进行释明。所谓***消灭的抗辩指缓引即存民中***消灭的法律规范的抗辩/***妨碍的抗辩是指抗辩者通过证明抗辩事实的存在，说明相对方主张的***自始不能产生，如时效抗辩。3、释明权行使应当遵循有限的原则，不能干涉当事人行使辩论权和处分权，也不能替代当事人提出诉讼抗辩和主张。释明权有限原则具体包括三点，一是释明权的范围有限性，释明权的范围依据法律、
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