论民事诉讼中的证据摘要/当事人民事诉讼***的法律救济是在法律上对民事诉讼当事人诉讼***受到侵害的纠正和补救/它是当事人民事诉讼***的对语/没有救济就没有***。面对现行法有当事人民事诉***却没有***救济与司法活动中司法者侵害当事人诉论***的现实/为当事人民事诉讼***救济作理论上的论证并促成立法的完善乃当务之急。关键词/当事人/民事诉讼***/否定性法律后果/法律救济/程序性救济“有***必有救济”/“无救济便无***”或“救济先于***”/这是英国法官和法学家自中世纪以来所形成的根深蒂固的法律理念。***救济包括实体性救济和程序性救济/即对实体***的救济和对程序***的救济。相比较而言/无论是英美法国家还是大陆法国家/立法和司法都更加偏爱对实体***的救济/而在一定程度上忽视了对程序***的救济。从我国的情况看/由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响/无论是1982年制定的试行民诉法/还是1991年制定的民诉法法典/都没有给当事人的诉讼***救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学/尽管在法的全球化与本土司法***的推动下已取得较大成就/但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济/******和理性文化在我国的确立、发展和发达/宣告、确定、保护/尤其是救济当事人的诉讼***将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。一、当事人民事诉讼***法律救济的概念根据牛津法律大辞典的解释/救济是指纠正、矫正或改正已发生或者已造成伤害/危害损失或损害的不当行为/布莱克法律词典将救济解释为是用以实现***或防止、纠正及补偿***之侵害的方法。就本质性而言/以上两种解释是一致的/均蕴涵着救济既是一种***/又是实现该***的一种方法/揭示了救济对侵权行为之危害后果的纠正和补偿。但二者又存在着区别/第一种解释的视角仅仅是纠正和补偿已经受到侵害的***/第二种解释则一方面从防止侵权和实现***的角度/另一方面从纠正和补偿已经受到侵害的***的角度给救济下定义。相对而言/第二种解释更严密、更周全。依据***保护方法的不同/救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种/它是指在法定***受到侵害或可能受到侵害的情况下/依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济/即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对***人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法/即实体和程序两个层面的内容/法律救济不只是体现为诉权/也不只是程序法的事/它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据救济权是由实体法规定的/是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的***/救济的方法是由程序法规定的/是实现救济权的程序、步骤和方法。当事人民事诉讼***法律救济是指在民事诉讼的进程中/当事人所享有的民事诉讼***已经受到或可能受到侵害的情况下/依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼***救济不同于一般的法律救济/我们通常所说的法律救济/主要是针对***主体所享有的实体***受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。当事人民事诉讼***救济则是针对当事人的民事诉讼***受到侵害或可能受到侵害而实施的救济/侵犯当事人民事诉讼***的主体可能有三种/司法者、诉讼代理人和对方当事人。相比较来看/司法者(程序主持者)侵犯当事人程序***的行为往往很难得到制止/因为***人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序***的必要手段/因此在这种情况下发生的侵害程序性***的行为获得救济的必要性就更为突出。同时/诉讼代理人和对方当事人侵犯当事人诉讼***的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理/其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决/因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼***的法律救济问题。二、当事人民事诉讼***法律救济的先决条件(一)存在完整的程序性法律规范近现代法治社会馈予我们的一个最重要的理念是/一切收益都要有法律依据。同样/当事人民事诉讼***救济也必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在/既是当事人民事诉讼***救济的法律依据/也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析/法律在实在法的表现形式上/可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素/即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中/法律规范是一种特殊的社会规范/是法最基本的构成细胞/是法律设定法律***和法律义务的基本单位/也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则1。相对于前两种要素而言/在具体导引法律适用和法律遵守上/法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素/法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上/法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体/行为模式和法律后果又是相对应的/但相对于前提条件和行为模式而言/在调整社会行为的过程中/法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类/一是肯定性法律后果/即法律承认某种行为是合法、有效的/并加以保护。二是否定性法律后果/即法律上认为是违法的、无效的/并加以制裁。制裁的形式有多种/常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等1。有违法则必有制裁。一部法律如果要在现实中得到实施/就必须建立起专门的法律责任制度/使违反法律规定的人受到相应的法律制裁、承担否定性的法律后果/以便给被侵权者必要的法律救济。“无制裁则无法律规则(法律规范)”。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向/而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素/使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果/那么/即使法律之外的因素再完备/法律实施的环境再优良/该法律规范也仍然无法实施2/从我国的司法实践来看/***与***关系失衡、当事人诉讼地位得不到应有的尊重、当事人诉讼***形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性、司法恣意得不到规制和司法***屡禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。(二)当事人民事诉讼***已经受到侵害或存在受到侵害的危险当事人民事诉讼***已经受到侵害或存在受到侵害的危险/是对当事人诉讼***实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内/换一个视角/该条件也可以转换为另一种描述/司法者对当事人诉讼***客观地实施了侵权行为。那么/我们应当如何解读这一先决条件呢?司法者侵犯当事人诉讼***的行为是由以下要素构成的/(1)主体。人民***及其内部司法人员是侵权的主体/除此以外的任何单位或个人即便是侵犯了当事人的诉讼***/也不能构成此类侵权行为的主体。从这一意义上讲/其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼***。这里所谓的当事人的合法民事诉讼***/根据国外的司法实践经验和我国建设社会主义法治国家的实质精神/应当包括两种情形/一是我国民诉法及其他相关法律明文规定当事人所享有的民事诉讼***/即形式意义上的***/二是法律虽无明文规定/但依照我国宪法、民诉法及其他相关法律的立法精神/当事人应当享有的民事诉讼***/即实质意义上的***。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说/要求违法者在实施违法行为时必须有过失/否则/即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。但对当事人救济与对违法者制裁是不同的/只要当事人的民事诉讼***受到了侵害/救济就应当发生/至于违法者在实施违法行为时是故意还是过失/似乎并不重要。(4)客观方面的条件。从客观方面看/违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼***救济的发生/必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼***的行为。上述当事人民事诉讼***救济的两个先决条件虽有各自***存在的价值/但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言/经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态/而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合/构成了诉讼本身3。从诉讼***救济的两个先决条件看/完整的法律规范的存在/是防止或制裁违法行为的物质性准备/而违法行为的存在/是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。没有完整的法律规范/违法行为将会恣意/没有违法行为/具有制裁性因素的法律规范的适用将成为非法。三、中国当事人民事诉讼***法律救济的基本问题(一)中国当事人民事诉讼***法律救济的立法考察1/民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼***法律救济的规定中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开/一是通过职权性规范规定了人民***代表国家所享有的审判权/二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼***。如第一章既规定了人民***依法***行使审判权、行使审判权的原则和制度/也规定了保护当事人行使诉讼***、当事人有平等的诉讼***、有辩论权、处分权和使用本民族语言文字诉讼权。第二章既规定了人民***的管辖权/也规定了当事人协议管辖的***。并且与1982年民诉法(试行)相比/现行民诉法虽然仍体现着国家***的干预及强职权主义方向/但却弱化了***的职权/赋予了当事人更多的民事诉讼***。然而/现行民诉法所存在的致命***又是不容忽视的/它规定了***/却未规定对***的救济/致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看/民诉法关于当事人诉讼***的一系列规定/仅仅是行为模式的明确化和法定化/而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为/未规定程序违法行为及其后果无效/未规定赔偿受害人实际受到的损失/也未规定为救济当事人民事诉讼***而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义/使专门以救济当事人程序性***为己任的程序性裁判失去了必须的前提和依据/使***必须履行的职责和当事人承担的诉讼义务具有了可选择性和随意性/使当事人的诉讼***处于随时随地可被侵犯的危险境地。当然/我国民诉法未规定诉讼***救济不是绝对的/它还有例外。民诉法第153条第1款第(四)项规定/“原判决违反法定程序/可能影响案件正确判决的/裁定撤销原判决/发回原审人民***重审。”仅就否定性法律后果而言/该款项对于第一审程序的违法/已经侵害或有可能侵害当事人的诉讼***规定了否定性的法律后果。但该规定并未指出违反何种法定程序须“裁定撤销原判决/发回原审人民***重审”/也未对“裁定撤销原判决/发回原审人民***重审”的次数作出***。民诉法第179条和第185条规定的当事人申请再审以及人民***抗诉发动再审的理由有/“人民***违反法定程序/可能影响案件正确判决、裁定的/审判人员在审理该案件时有***受贿/***/枉法裁判行为的。”该两处规定将再审作为已生效的确定判决违反程序性法律规范的否定性法律后果是值得肯定的/但其与第153条第1款第(四)项规定具有同样的***。1992年7月14日最高人民***通过了关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见/其第181条进一步规定了因一审***违反法定程序/需撤销原判、发回重审的情形/审理本案的审判人员、***员应当回避未回避的/未经开庭审理而作出判决的/适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的/其他严重违反法定程序的。第210条也规定了人民***在提审或按照第二审程序再审的案件时/对一、二审判决违反法定程序的处理。以上两个法条具体规定了原审人民***在违反法定程序的四种情形下应承担“裁定撤销原判决、裁定/发回原审人民***重审”的法律后果/使民诉法粗线条的规定具有了一定的可操作性。但它同样没有对发回重审的次数作出规定/对违反法定程序的范围也欠缺理论和实践的求证。2001年12月6日最高人民***通过了最高人民***关于民事诉讼证据的若干规定/其第68条规定/“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据/不能作为认定案件事实的依据”。该条规定明确指出了当事人或人民***以非法手段收集证据的否定性法律后果“不能作为认定案件事实的依据”/从而初步确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。然而/该规定仍然只是一个相当不明确的判断标准/其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定/“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题。2/其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼***法律救济的规定我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主/兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言/依赔偿法第31条规定/国家承担责任只有三种情况/因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权/因违法采取保全措施造成侵权/因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点/都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题/为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任/而对大量的、纯司法性侵权行为判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。2000年9月14日最高人民***通过的最高人民***关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释使赔偿法第31条进一步具体化/但因司法解释在性质、效力和范围上与生俱来的局限性/它不可能扩大国家赔偿的范围/也不可能将错误裁判给当事人造成的损失纳入国家赔偿的视野之内。1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的中华人民共和国法官法第7条第(二)项规定法官有“依法保障诉讼参与人的诉讼***”的义务。第十一章专章规定了对法官违反法律、损害包括当事人民事诉讼***在内的惩罚措施、方式和程序。但该法并未对当事人诉讼***救济给予足够的关注。1998年9月3日最高人民***发布了人民***审判人员违法审判责任追究办法(试行)/它主要规定了审判责任的追究范围、违法责任与违法审判责任的确认和追究。从对司法者违法行为的惩罚而言/该办法具有重要意义/但就对当事人诉讼***的救济而言/该办法并不具有实质性意义。因为它规定了违法审判的行政责任、刑事责任和纪律处分/而惟独未规定民事责任。(二)中国当事人民事诉讼***法律救济的基本问题通过以上比较、分析可以发现/就我国现行法律而言/无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释/还没有任何一部法律甚至说还没有任何一部法律的一部分/是以救济当事人诉讼***为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体***和实体公正的实现/并未受到英美法系“救济方法先于***”原则的启迪/也未体现大陆法系“如果被公认的合法***受到侵害/则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇/就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼***的行为/普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时/即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉讼***救济的规定看/也是极不完善的。有的规定了具体救济/却未规定替代性救济/或者是相反/有的规定了救济的措施/却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或对现行法的修改必须解决以下当事人民事诉讼***救济的基本问题/1/什么是侵犯当事人诉讼***的违法行为?是仅指形式意义上的违法/还是应当包括实质意义上的违法?2/当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼***受到侵害时应否予以救济?立法应当如何体现出来?3/如果对当事人的诉讼***予以救济/应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4/是否所有的侵犯当事人诉讼***的行为都要被宣告无效/都要对当事人予以补偿?5/侵权行为发生后/应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?如果***是负责受理这一申请的机构/那么该机构一旦受理/要否举行专门的听证程序?6/如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判/应由何方承担证明责任/是否需要倒置?这种证明需要达到什么样的证明标准?7/当事人的诉讼***受到侵犯后/如果需要赔偿的话/赔偿的原则和范围是什么?赔偿金与损失额是否必须相当?四、建立当事人民事诉讼***法律救济制度的设想根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况/参考国外立法实践经验/尤其是针对我国司法实践中当事人民事诉讼***受侵害而无救济的现实/笔者认为要建立当事人民事诉讼***法律救济制度/除了纠正在立法上错误的指导思想/确立正确的价值取向/切实以保护和救济当事人诉讼***为主线外/为确保对当事人民事诉讼***予以法律救济在实践层面的可操作性/尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。(一)针对侵犯当事人民事诉讼***的行为/明确规定否定性法律后果为了制裁侵犯当事人民事诉讼***的行为/或者从本质性上说/是为了对民事诉讼***受到侵害的当事人予以法律救济/民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容/赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。1/赔偿当事人因被侵权所受到的损失(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为/其构成要件为/侵害行为/损害事实和因果关系。确定侵害行为违法性的关键是看司法者行使职权是否有法律依据/是否违反法定程序/损害事实可表现为***受损害、利益受损害或***和利益同时受损害/因果关系则表明/必须是司法者违法行使职权的行为造成了损害事实的发生。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。从世界各国和我国的司法实践看/追究法官的职务责任主要是通过***、惩戒制度实现的/而***、惩戒并不包括民事责任在内。这种追究法官职务责任的模式会使人们认为/法官不应对审判过程中因侵犯当事人诉讼***所造成的损害承担赔偿责任/这实际是对法官职务行为豁免权的误解。这是因为/第一/法官职务行为豁免权的实质是保障法官***审判以实现司法公正/不是为法官任意侵犯当事人诉讼***大开方便之门。第二/法官职务行为豁免权的内容是法官对于其在审判中的言行/享有不受民事***的豁免权/法官对于不是因其主观原因而是因法律自身的***造成的错判等情况/不负法律责任。反之/若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果/仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员/国家公务员的侵权责任应由谁承担?这在学理上有两种不同的认识/一是认为应由国家机关与致人损害的工作人员负连带责任/国家机关负责赔偿后可向该工作人员追偿。二是认为在执行职务中/国家机关工作人员的人格与国家是同一的/他们的行为实际上就是国家机关的行为/不存在由国家机关与工作人员承担连带责任的基础。笔者基本倾向于第二种观点/但具体到司法者的侵权责任/笔者又认为/当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后/应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼***的行为时是故意的或存有重大过失。这是因为/如果规定司法者个人对所有的侵权赔偿责任都可以被追偿/则其在审判过程中就会畏首畏尾、缩手缩脚/不利于心证的形成和司法公正的实现。反之/如果无论何种情形下都不向司法者个人追偿/则又会助长司法者侵权的气焰/不利于保护当事人的诉讼***及其他合法权益/也会使国家利益受损并损害司法的权威性。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法以法的形式规定了司法赔偿/这在世界上是很少见的。但我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景/其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误/经人民***纠错改判后/通过对方当事人履行改判后的裁判/受害者所受的损失已经得到救济/无需国家再予赔偿。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性/都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。这是因为/第一/在时间顺序上/它抹煞了***人在***发生后、诉讼系属前所受损失与诉讼系属后所受损失的区别。第二/在侵害主体上/它混淆了一方当事人在民事活动中因违法或违约给***人造成损害与司法者在民事审判过程中因侵犯当事人诉讼***给***人造成损害的界限。第三/在实践层面上/它既会导致和助长司法权的滥用/又会使当事人合法权益受侵害后无法得到救济。如许多案件从一审到二审再到再审/又从一审到再审/程序用了一遍又一遍/而判决书却一模一样。官司一打就是十多年/最后***人拿到的胜诉判决书已成为一张“废纸”/因这时债务人财产早已转移、消耗殆尽。而依照我国现行法律的规定/***人也得不到国家的任何物质性补偿/虽然***一次次作同样判决是明显侵犯当事人诉讼***的。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。关于司法者民事侵权赔偿责任的立法体例/在理论上虽有规定在民诉法里、规定在民法典里、规定在侵权行为法里和规定在国家赔偿法里多种情形/但根据我国的具体情况/笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为/第一/从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看/单纯侵犯当事人的诉讼***并不足以要求司法者承担该责任/司法者承担侵权赔偿责任不仅表明其侵犯了当事人的诉讼***/而且还意味着他同时侵犯了当事人的民事实体***/即形成了“交叉性违法”或“交叉性侵权”。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看/它属于实体性救济而非程序性救济。第二/世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任/而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法/如德国有无罪审判赔偿法、羁押赔偿法/奥地利有司法赔偿法/我国台湾地区有冤狱赔偿法等。有的国家则从公共侵权的角度由民法或侵权行为法规定/如美国。法国的情况略有不同/它一方面在民诉法里有所体现/另一方面也通过其他法律规定了国家的赔偿责任。第三/我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条/并且尚处于起步阶段/但这足以证明/国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。2/宣告侵权行为无效要求侵权者承担赔偿损失的责任/必须以侵害当事人的实体***并且给当事人造成了实际损失为前提/对于没有侵犯当事人的实体***/仅仅侵犯了当事人的程序性***/或者是既侵犯了当事人的实体***又侵犯了当事人的程序***/但没有给当事人造成实际损失的情况下/就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足/它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力/使侵权者不能从违法行为中获得利益/这既是对侵权者的最重要的制裁/也是对当事人诉讼***最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为/宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。 (1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一/宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从理性的视角分析/只要是侵权行为就应当被宣告为无效。但从实证的角度看/这是不可行的/因为诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着/任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中/诉讼本身就是各个诉讼法律关系主体的各种诉讼行为互动互进的对立统一过程/某一主体的行为不仅会涉及他本人的利益/而且还会涉及到对方当事人的利益/甚至会涉及到国家利益和社会利益/任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。因此各国在确定诉讼行为的有效与无效时/除考虑其生效条件是否得到遵守外/还慎重权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益/只有认定该行为无效利大于弊时才会认定其无效/即所谓“无利益则无无效”。在立法的模式和体例上/诉讼行为无效的标准有三种选择/因形式上的***而无效/因实质性上的***而无效/因形式上的***而无效与因实质性上的***而无效相结合。因形式上的***而无效是现代诉讼制度产生早期各国立法所奉行的无效标准。其基本要求是任何诉讼行为的无效都必须有法律的明文规定/对诉讼行为是否无效/法官不享有任何***裁量权。其判断规则是/“条文无规定/无效不成立”。表面上看/这种无效制度很清楚、很明白/也很简单/但在实践中却很难适用。因为它有两个根本性***/一是如果“诉讼法典”的条文并不“充分的明确”/则该制度就无法适用。二是由于这种“以无效论处”的制裁对法官具有“自动性”与“强制性”/这会鼓励那些心存***的当事人恶意制造诉讼行为的无效。因实质上的***而无效是指立法对无效的具体情形不作规定/只规定当诉讼行为未遵守其根本性质或诉讼的根本性要求时/可宣告其无效。在立法例上/单独以实质性***规定诉讼行为无效的国家几乎没有/因为这样立法更不具有可操作性。相对来讲/实行因形式上的***而无效与因实质性上的***而无效相结合的立法例和标准是比较科学的/法国新民事诉讼法典即采此双重标准和立法例。这种模式和标准既规定了诉讼行为无效的具体情形/使之具有可操作性/又不局限于法定的情形/规定只要违反了法律的实质性内容时/仍“以无效论处”/使法***够根据司法实践的具体情况作出***裁量。因此我国立法应依此标准和模式而构造。第二/提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后/它自身是不会自动失效的/只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时/***才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理/能够提出某一侵犯当事人诉讼***的行为无效的主体不外乎是双方当事人和***/但何时由双方当事人为保护自身利益而提出/何时由***依职权提出/却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。通常情况下/它遵循的原则是/诉讼行为因形式上的***而无效由与之有利益关系的双方当事人提出/因实质性***而无效由***依职权而提出/特殊情况下/因形式上的***而无效也可以由***依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间/主要遵循两个标准/一是因形式***而导致无效的事由应尽快提出/否则/视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张/二是因违反实质性规则而无效的事由/因其对社会公共利益和公共秩序的侵害/***或当事人可在诉讼的任何阶段提出/但对意图拖延诉讼/故意不尽早提出此种抗辩的人/法官得科处损害赔偿。一般情况下/宣告侵权行为无效只会引起该行为无效的后果/但在特殊情况下/因诉讼行为的关联性/一行为被宣告无效/也会引起与之相关行为的无效/甚至会导致当事人失权的后果。(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一/裁判的无效与***。裁判是法官通过法定程序/就当事人请求***公力救济之事项所做的决定。正确的裁判能维护当事人的合法权益/弘扬社会正义与司法权威/不符合法律要求的、甚或错误的裁判不仅会损害当事人的程序性***/而且还会损害当事人的民事实体***/进而危害社会公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求/并且还有着深厚的社会需求之基础。但并非只要裁判不符合法律要求或有错误/都不受任何***地、无条件地宣告无效/因为判决之无效只能经上诉救济途径提出/判决的撤销都将引起对案件的重新审理。因此宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼***实施法律救济所必须的/但出于诉讼成本的考虑/裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。世界各国立法也都一方面规定了宣告无效的种种情形/另一方面又从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出***。为实现此意图/我国法律应作出以下三方面规定/1)基于判决***性和既判力原理/我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单/没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定/尤其是以主体(当事人、人民***、人民***)的身份和社会地位为依据规定再审期限/偏离了诉讼的本质和规律。为克服此***/修订民诉法时应规定/一般情况下裁判的无效应在裁判送达或生效后的一定期限内提出/对于一些特殊裁判瑕疵应根据其具体情形确定提出裁判无效的时间。3)裁判***在一定条件下可以补正/不作无效处理。第二/裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法/比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。一方面/依照判决制作、起草与宣告的规则/对于经常发生的、有可能违反该规则要求/进而侵犯当事人诉讼***的行为进行具体的列举/并规定其无效的后果。另一方面/根据民事诉讼的实质性要求/采概括的方法明确规定/违反民诉法一般性原则或实质性手续的判决无效。(二)具体规定对当事人民事诉讼***实施法律救济的程序在立法中对侵犯当事人诉讼***的违法行为规定否定性法律后果/即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效/从法律救济的角度看/也只能是对当事人程序性***所实施的“实体性救济”/而这些“实体性救济”要现实地转化为***救济方法/或者说转化为当事人实际享有的***/还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼***法律救济制度/必然包括救济的程序性建构。无论何种程序/都是由一定的程序性要素构成的/程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。关于程序的基本构成要素/尽管学者们并无一致的看法/但笔者认为对当事人民事诉讼***进行法律救济的程序性因素大体有/程序性申请/程序的裁判者/对立面设置/正当过程/证据与举证责任/程序性裁决/程序性裁决的再救济。1/程序性申请任何法律救济程序/都必须由程序性申请来启动/对当事人诉讼***法律救济的程序也不例外。从程序设计的角度看/程序性申请应解决的问题有/(1)程序性申请的提出者。在英美法国家/程序性申请只能由当事人自愿提出/法官不得依职权提出。在大陆法国家/法官只有在极少数情况下才能依职权提出/而多数情况下应由当事人提出程序性申请。在我国除了当事人可以提出再审申请外/人民***和人民***也可以发动再审。但此种程序性申请提出的格局已引起众多学者的非议/允许当事人申请再审/废除人民***依职权提起再审已成为学者共识/是否保留人民***通过抗诉发动再审尚存歧义。笔者认为/基于“不告不理”的原则与诉讼公正的实现/程序性申请只宜由当事人提出。对此/我国国家赔偿法作了较好的设置/它规定/“要求赔偿应当递交申请书”/同时它又规定/“受害的公民、法人和其他***有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。与任何程序性***一样/程序性申请权一旦行使/就应产生一种法律程序层面的效应。这种效应是/原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止/案件进入专门的程序性裁判程序环节/司法裁判者受理该项申请/并进入专门的司法听证程序/裁判者经过审查/作出专门的司法裁定。2/程序的裁判者程序的裁判者是指***解决的第三者或程序进程的指挥者。任何诉讼程序都需要通过法官的具体行为得以实施/因而裁判者是构成法律程序的一个重要因素。英国著名法官布莱克斯通说过/法官是“活着的圣谕”/“法律的保管者”。法官永远是法律评价的主体/法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响12。在现代法制框架内/诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性/人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。按照戈尔丁的观点/程序裁判者的中立有三项原则/一是与自身有关的人不应该是法官/即任何人不应该成为有关自己案件的法官/二是结果中不应含***解决者个人利益/三是***解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的/前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件/后一项原则需要通过多种制度来保障/如分权制衡、检查监督、公开听证和对法官的选择、对法官资格的认定、人身保障以及素质、品行的培训等。裁判者中立性的原理要求在构造每一司法程序时/裁判者不能既是当事人又是法官/既是运动员又是裁判员。3/对立面的设置对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体/即主体是复数的/且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。从实证经验看/无论是民事诉讼程序、行政诉讼程序/还是刑事诉讼程序/都有对立面的设置/当事人诉讼***救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看/在当事人程序性***救济程序中设置对立面/主要是基于以下考虑/(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体/它们在现实生活中既有冲突和争执的关系与行为/又有解决和消除冲突与争执的愿望/这种既对立又统一的事实存在就注定了程序设置对立面的延伸和继续。(2)通常情况下/我们认为对立和冲突就是破坏社会秩序/这是不妥当的。正确的解读是/秩序总是稳定的、既存的/而社会生活本身却是不断发展变化的/对立的产生和存在是必然的。对立和冲突可能是对现实关系和秩序的破坏/但它同时也蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是***经济/其发展动力和生命力在于它允许多元主体、多元观念和多元利益在市场的平台上共同交错、共同摩擦、共同竞争和共同发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、反省、交涉和融合提供足够的时间、空间、步骤和流程。因此诉讼程序改变了对立/但更重要的是对立创造了诉讼程序。(4)法律不是万能的/当事人的程序主体性地位、***意志性、利益变动性和迅速与高效解决***的愿望/会驱使利益对立的双方求同存异、相互妥协与融合/从而跳出诉讼对立的思维模式/寻求诉讼外的***解决方式。融合是对立互动的结果/对立则是融合的必要设置条件。4/正当过程程序是以过程为核心的/没有过程就没有程序/没有正当过程就没有正当程序。从一定意义上说/正当过程可以与正当程序同等看待。从源流上看/正当过程与英国古老的自然公正规则密切相关。自然公正主要包括两项最基本的程序规则/一是任何人或团体不能为自己的法官/二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。当然/最重要的还是第二项规则/它形成了程序的正当过程的最低标准/即公民的***义务将因为决定而受到影响时/在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。依据此最低标准/当事人民事诉讼***程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素/(1)人民***在对当事人提出的程序性申请进行裁决时/当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等***。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等***的基础性条件和推论就是程序必须是公开的、透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束***并保障***的实现/约束公***的结果必然会导致公***的萎缩和私***的凸显/从而出现二者的平衡与发展/因此在对当事人诉讼***实施程序性救济时/赋予当事人平等的诉讼***也是程序所必须的。5/证据与举证责任通说认为/证据是能够证明案件真实情况的一切客观事实。这一概念并不十分准确/实际上能够证明案件真实情况的客观事实只能是案件的证据材料/因为有些客观事实虽然能够证明案件的真实情况/但它并不符合法律的强制性要求。证据在本质性上是人们于案件发生后/依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程/来保证信息和证据的可靠性/以及对事实和规范解释的妥当性。关于举证责任的分配/国内外学者虽学说纷呈/观点各异/但长期以来居统治地位的则是德国学者罗森贝克的规范分类学说。值得注意的是/我国民法通则第121条和国家赔偿法第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件/实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件/而适用严格的过错推定责任原则。受害人无须举证证明国家机关及其工作人员的过错/只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。国家机关不得以自己或其工作人员没有过错而主张免责。另外/基于公开和公正的考虑/所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。6/程序性裁决程序的目的和功能是形成决定。依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决/程序性裁决一旦形成/不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗/就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序/否则裁决的内容是不可变更和撤回的/因为程序逐渐展开的过程就是“法的空间”逐渐形成的过程/在“法的空间”所形成的程序性裁决具有不可逆性。自19世纪以来/现代法制背景要求法官在强制方式下形成的裁判必须说明理由/即法官应当说明自己是被什么东西说服的/怎样被说服的。同时/法官也要以此来说服当事人以及当事人以外的人。但基于诉讼成本考虑/程序性裁决应以裁定形式/其内容也可以大幅度简化/不必像实体性裁决结论那样/过于严格要求法官给出充分的判决理由。7/程序性裁决的再救济如同实体性裁决一样/程序性裁决也不能一经作出/即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服/程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为***救济提出程序性申请本身就具有救济的性质/因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为/“再救济”2。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序/与实体性裁决程序的上诉审程序一样/它应当符合以下要求/(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提/法官无论在任何条件下都不能依职权主动提出。(2)根据具体情况/该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审/还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题/承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形/复审***应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定/驳回当事人的再救济请求/在查明案情的基础上直接变更原裁决/撤销原裁决/发回原审***重新审判。参考文献/1公丕祥/法理学/上海/复旦大学出版社/2002/346/334/2陈瑞华/问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究/北京/中国人民大学出版社/2003/103/147/150/3刘荣军/民事诉讼行为瑕疵及其处理/中国法学/1999/(2)/1-8/4陈桂明/诉讼公正与程序保障民事诉讼程序之优化/北京/中国法制出版社/1996/178/179/5李浩/民事诉讼非法证据排除规则探析/诉讼法理论与实践2002年、民事、行政诉讼法学卷下/北京/中国政法大学出版社2003/219/6马纯协/冯军/国家赔偿法释论/北京/中国法制出版社/1994/67/7王利明/杨立新/侵权行为法/北京/法律出版社/1996/236-238/8魏振瀛/民法/北京/北京大学出版社、高等教育出版社/2000/711/9法让文森/塞尔日金沙尔/法国民事诉讼法要义上/北京/中国法制出版社/2001/675/686/10李浩/民事再审程序改造论/法学研究/2000/(5)/90-101/张卫平/民事再审/基础置换与制度重建/中国法学/2003/(1)/102-115/11顾培东/诉讼制度的哲学思考/柴发邦/体制***与完善诉讼制度/北京/中国人民***大学出版社/1991/101/12英戴维/沃克/牛津法律大辞典/北京/光明日报出版社/1988/628/13日谷口安平/王亚新/等译/程序的正义与诉讼/北京/中国政法大学出版社/2002/13/一、内容提要简易程序是指基层人民***和它的派出法庭审理简单的民事案件所适用的程序。它是普通程序的简化，是第一审程序中的一种***的简便易行的诉讼程序。相对于普通程序而言，简易程序在***手续、传唤当事人的方式、审理程序以及审限等方面都作了简化，它是一种简化了的普通程序。简易程序是我国民事诉讼法为适应解决简单的民事案件的需要，在保证案件能够得到正确处理的前提下而设立的一种与普通程序并立的诉讼程序。随着形势的发展及时间的推移，我国民事诉讼简易程序的规定越发显得过于原则、笼统、操作性不强，随着近年来民事案件的大幅度增加，简易程序的功能难以发挥，甚至影响了整个诉讼程序对于私权领域的调节作用。为此，重新构建简易程序的适用范围；严格简易程序向普通程序转化的条件；简化裁判文书、调解书的制作；***简易程序诉讼收费制度等以适应新形势的要求，实现“公正与效率”的司法主题。二、引言在我国，民事诉讼简易程序是基层人民***审理简单的民事案件时适用的一种***的诉讼程序，它以诉讼成本较低、审理周期较短、诉讼方式简便、适用范围广作为其特征。我国自1982年民事诉讼法（试行）专章规定简易诉讼程序至今，20多年的司法实践无可辩驳地说明，这一制度对于迅速和快捷地处理大量民事***，减轻当事人诉累以及节省司法成本等都发挥了十分积极和重要的作用。不过，近年来，随着各类民事***大幅度的增加，根据自身特点，本应发挥更大作用以缓解***人少案多矛盾的民事简易程序，却反而暴露出其本身在法理基础、立法技术和司法实践中的诸多***。对此，我们应当进行理性的思考。三、关键词民事诉讼简易程序 立法评价 应用现状 重构设想四、我国民事诉讼简易程序立法评价我国民事诉讼法及相关司法解释中有关民事诉讼简易程序的规定，以现在的视角进行审视，应该说，还存在以下不足：（一）立法规定过于原则、笼统，操作性差现行民事诉讼法虽然对简易程序作了专章规定，但立法上遵循的是“宜粗不宜细”的原则，整个章节只有5个条文，与其他国家相比实在是相距甚远。从其内容上看，这5个条文，仅就诉讼阶段进行了简化，而其他方面未作规定的，仍然依照普通程序的规定执行。尽管最高人民***于1992年所发布的司法解释关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见和1993年所发布的经济***案件适用简易程序开庭审理的若干规定及2003年发布的关于适用简易程序审理民事案件的若干规定对简易程序立法规定的不足进行了细化和补救，但司法解释的效力毕竟弱于立法，不足以体现简易程序的重要地位，对于实践操作来说，仍显得有些单薄，难以倚重。立法上的粗放和原则化，在司法实践中就表现为具体处理案件时较强的随意性，这在简易程序的适用问题上更为明显。现行民事诉讼法将适用简易程序的案件定性为“事实清楚、***义务关系明确、争议不大的简单民事案件”。最高人民***对此的界定为：“事实清楚”是指当事人双方对争议的陈述基本一致，并能提供可行的证据，无须人民***调查收集证据即可判明事实、分清是非；“***义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是***的享有者，关系简单明确；“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。从实务层面上看，这一规定缺乏具体的落脚点，不具有可操作性，最高人民***关于适用简易程序审理民事案件的若干规定也仅规定了不适用简易程序的几种案件类型，对于如何界定简单的民事案件还是未予明确。而且由于司法解释是从便于***审理的角度出发的，决定案件是否适用简单程序的***就被赋予了***，当事人丧失了对程序的选择权和处分权。实践中，由于案件数量激增，法官承办案件的压力很大，有相当数量的法官在发现3个月无法审结的情况下，将案件又随意转为普通程序，损害了私权自治原则。（二）程序不简便，简易程序的功能难以发挥简易程序与普通程序相比最大的特点应该是简便，但从目前简易程序的具体实施来看，尚未完全突出这个特性。主要表现在以下几个方面：1、送达程序不简便。尽管我国现行民事诉讼法在简易程序的规定中，对送达方法进行了明确，即“可以用简便方
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